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實(shí)務(wù)問題
QUESTION通過內(nèi)部承包形式達(dá)到借用施工資質(zhì)（掛靠）目的的實(shí)際施工人，是否有權(quán)參照《建工解釋》第43條的規(guī)定向發(fā)包方主張工程款？
裁判觀點(diǎn)
MAINIDEA說明：本案于2021年8月19日立案，最高法院依法組成合議庭于2021年10月29日公開開庭進(jìn)行了審理，于2022年03月09日判決。
1.通過內(nèi)部承包形式達(dá)到借用施工資質(zhì)（掛靠）目的的實(shí)際施工人，即掛靠的實(shí)際施工人有權(quán)參照《建工解釋》第43條的規(guī)定向發(fā)包方直接主張工程款。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對掛靠的實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
2.（略）在案涉工程施工期間履行了一定施工管理職責(zé)，應(yīng)享有管理收益。參照《項目管理目標(biāo)責(zé)任書》約定，管理費(fèi)由（略）從工程款中直接扣除，實(shí)際施工人對該部分款項不享有請求權(quán)。
3.《建工解釋》第二十六條第二款【注：現(xiàn)行建工司法解釋（一）第43條，內(nèi)容無（略）別】規(guī)定的“欠付工程款”應(yīng)當(dāng)包括欠付工程款產(chǎn)生的合理利息，該合理利息標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。案情概要
THECASE1.2011年9月7日，（略）（甲方）與冷犁、蔣佳文及黃軍（乙方）簽訂《項目管理目標(biāo)責(zé)任書》，約定：結(jié)合甲方與建設(shè)單位：（略）工程BT投資建設(shè)合同補(bǔ)充協(xié)議》，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，上述工程由乙方實(shí)施承包。
2.2011年10月24日，（略）（甲方）（略）（乙方）簽訂了《BT合同》，合同第一部分“協(xié)議書”約定：（略）采用BT方式：（略）涪江二橋景觀工程）
3.2012年8月3日，（略）（甲方）（略）（乙方）簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》
4.案涉工程一、二期分別于2012年6月15日和2013年1月6日竣工驗(yàn)收，并于2014年6月18日辦理了一期工程移交手續(xù)。
5.冷犁、蔣佳文、黃軍向一審法院起訴請求：1.（略）支付回購款（略）元；2.（略）從2016年1月22日起至付清款項之日止，以（略）元為基數(shù)，以同期銀行貸款利率上浮30%為標(biāo)準(zhǔn)，支付冷犁、蔣佳文、黃軍利息；3.（略）支付橋梁荷載檢測費(fèi)（略）元，收費(fèi)站及燈籠其他項目結(jié)算款（略）元，共計（略）元；4.（略）承擔(dān)。裁判理由
REASON
-1-
最高法院二審認(rèn)為
冷犁、蔣佳文和黃軍是否有權(quán)主張案涉工程款
案涉工程屬于政府投資建設(shè)的大型基礎(chǔ)設(shè)施項目，合同價款1.35億余元，屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定組織招投標(biāo)。本案中，（略）中途退出后，未經(jīng)招投標(biāo)程序，（略）（略），案涉《BT合同》《補(bǔ)充協(xié)議》因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。
本案中，（略）與冷犁、蔣佳文、黃軍簽訂的《項目管理目標(biāo)責(zé)任書》約定，由冷犁、蔣佳文和黃軍采取包工包料的承包方式：（略）程項目結(jié)算造價的0.5%收取管理費(fèi)。前述約定的實(shí)質(zhì)是冷犁、蔣佳文和黃軍通過內(nèi)部承包形式來達(dá)到借用施工資質(zhì)的目的，依據(jù)《建工解釋》第一條第二項規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《項目管理目標(biāo)責(zé)任書》無效。（略）對冷犁、蔣佳文、黃軍實(shí)際完成了《BT合同》約定的工程項目沒有異議，冷犁、蔣佳文和黃軍為案涉工程的實(shí)際施工人?！督üそ忉尅返诙鶙l規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！眳⒄丈鲜鲆?guī)定，（略）應(yīng)當(dāng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對冷犁、蔣佳文和黃軍承擔(dān)責(zé)任。（略）關(guān)于冷犁、（略）沒有法律依據(jù)、（略）主張權(quán)利的理由不能成立。案涉《BT合同》盡管有關(guān)于投融資的內(nèi)容，但不能改變該合同系建設(shè)工程施工合同的根本屬性，（略）關(guān)于本案案由錯誤的上訴理由亦不能成立。
按工程項目結(jié)算造價0.5%計算的管理費(fèi)是否應(yīng)當(dāng)扣除
根據(jù)一審法院查明事實(shí)，（略）在案涉工程施工期間履行了一定施工管理職責(zé)，應(yīng)享有管理收益。參照《項目管理目標(biāo)責(zé)任書》約定，（略）從工程款中直接扣除，冷犁、蔣佳文和黃軍對該部分款項不享有請求權(quán)。因此，冷犁、蔣佳文和黃軍三人應(yīng)得的工程款為（略）（（略）×99.5%）。另外，（略）（略）施工部分工程款（略）元應(yīng)由冷犁、蔣佳文和黃軍獲得；冷犁、（略）（略）元，且雙方同意在計算應(yīng)付工程款時予以扣除。因此，（略）欠付冷犁、蔣佳文和黃軍工程款為（略）（略）（（略）+（略）元（略）元），一審法院對此認(rèn)定正確。
（略）是否應(yīng)承擔(dān)逾期付款利息
《建工解釋》第二十六條第二款規(guī)定的“欠付工程款”應(yīng)當(dāng)包括欠付工程款產(chǎn)生的合理利息，冷犁、（略）應(yīng)當(dāng)支付逾期付款利息的上訴理由成立。關(guān)于逾期付款利息計算標(biāo)準(zhǔn)，因《BT合同》違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定無效，冷犁、蔣佳文和黃軍主張依據(jù)合同約定按年利率7.8%計算利息，本院不予支持，利息應(yīng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。2013年1月6日，案涉工程進(jìn)入回購期。根據(jù)《BT合同》（略）條約定，（略）應(yīng)在回購期二年內(nèi)付清建筑安裝工程費(fèi)，即2015年1月6日前付清，現(xiàn)冷犁、蔣佳文、黃軍主張自2015年1月7日起計算利息，符合合同約定，應(yīng)予支持。
-2-
一審法院認(rèn)為
（略）應(yīng)當(dāng)向冷犁、蔣佳文和黃軍支付的回購款金額如何確定的問題
根據(jù)最高人民法院（2016）最高法民終750號民事裁定書對本案作出的認(rèn)定，案涉《項目管理目標(biāo)責(zé)任書》是冷犁、蔣佳文和黃軍對案涉項目進(jìn)行工程建設(shè)，永存建筑支付工程款的合同，其性質(zhì)屬于建設(shè)工程施工合同。《建工解釋》第二十六條規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北景钢?，冷犁、蔣佳文和黃軍是實(shí)際施工人，（略）是承包人，（略）是發(fā)包人，冷犁、蔣佳文和黃軍提起本案訴訟，符合上述司法解釋的規(guī)定，應(yīng)予受理。據(jù)此可知，冷犁、（略）主張支付工程款，（略）工程款范圍內(nèi)對冷犁、蔣佳文和黃軍承擔(dān)支付責(zé)任。（略）欠付工程款范圍，（略）（略）欠付冷犁、蔣佳文和黃軍的工程款。一審法院對此分別評述如下：
（一）（略）之間的工程款結(jié)算問題
如前所述，案涉工程一、二期分別于2012年6月15日和2013年1月6日竣工驗(yàn)收，并于2014年6月18日辦理了一期工程移交手續(xù)。根據(jù)《BT合同》第（略）條及第6.3條的約定，能夠認(rèn)定自一、二期工程均通過竣工驗(yàn)收時，即至遲于2013年1月6日，案涉工程已進(jìn)入回購期，應(yīng)依合同約定在兩年內(nèi)付清回購款。關(guān)于質(zhì)保金，《BT合同》第8.10條約定，工程質(zhì)量保修期按《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》執(zhí)行，質(zhì)保金為決算審計的建筑安裝工程費(fèi)的5%。根據(jù)該條例規(guī)定，質(zhì)量保修期最長為5年，從竣工驗(yàn)收合格之日起計算，故至遲于2018年1月6日起，工程保修金的退還時間也已屆滿。（略）約定，最終工程結(jié)算金額須以審計局審定金額為準(zhǔn)，現(xiàn)（略）審計局已作出了審計報告，工程造價金額已經(jīng)明確，（略）的工程款支付條件已經(jīng)成就。如前所述，（略）施工部分工程款為（略）元，冷犁、蔣佳文和黃軍施工部分工程款為（略）（略），（略）已共支付（略）（略），（略）工程款為（略）（略）（（略）（略）+（略）元（略）（略））。
（二）（略）與冷犁、蔣佳文和黃軍之間的工程款結(jié)算問題
本案中，冷犁、蔣佳文和黃軍均系自然人，不具備承包案涉工程的資質(zhì)，（略）簽訂《項目管理目標(biāo)責(zé)任書》約定案涉工程全部交由冷犁、蔣佳文和黃軍進(jìn)行施工，該《項目管理目標(biāo)責(zé)任書》因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
《建工解釋》第二條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”本案中，冷犁、（略）之間的施工合同無效，但案涉工程一、二期分別于2012年6月15日和2013年1月6日竣工驗(yàn)收，故冷犁、蔣佳文和黃軍在本案中請求參照合同約定支付工程價款符合上述規(guī)定，對其相應(yīng)的訴訟請求應(yīng)當(dāng)予以支持。
如前所述，（略）尚欠冷犁、蔣佳文和黃軍施工部分工程款（略）（（略）（略）（略）（略））。《項目管理目標(biāo)責(zé)任書》第（略）條約定，（略）按工程項目結(jié)算造價的0.5%向冷犁、蔣佳文和黃軍收取管理費(fèi)。第3.2條約定，建設(shè)單位：（略）（略）在提取各項管理費(fèi)后剩余工程款項冷犁、蔣佳文和黃軍自主使用。因管理費(fèi)屬于不應(yīng)受法律保護(hù)的權(quán)益，冷犁、蔣佳文和黃軍請求支付的工程款中包含的管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)依法不予支持，故對于冷犁、蔣佳文和黃軍施工部分，冷犁、蔣佳文和黃軍應(yīng)得工程款為（略）(（略）×99.5%)。
（略）（略）施工部分工程款（略）元應(yīng)由冷犁、蔣佳文和黃軍在本案中一并主張，（略）、（略）對自己權(quán)利之處分，該部分款項不屬于《項目管理目標(biāo)責(zé)任書》所約定的應(yīng)當(dāng)扣取管理費(fèi)的款項，該（略）元應(yīng)由冷犁、蔣佳文和黃軍全額獲得。
在本案審理中，（略）還提出依據(jù)其與冷犁、蔣佳文和黃軍簽訂的《協(xié)議》，冷犁、（略）（略）元，應(yīng)在計算應(yīng)付工程款時予以扣除，冷犁、蔣佳文和黃軍對此予以認(rèn)可，亦系冷犁、蔣佳文和黃軍對自己權(quán)利之處分，一審法院予以尊重。
（略）辯稱應(yīng)付工程款中應(yīng)按1.25%扣除企業(yè)所得稅和按0.03%扣除印花稅，（略）與冷犁、蔣佳文和黃軍簽訂的《項目管理目標(biāo)責(zé)任書》第（略）條約定，企業(yè)所得稅12.5%、印花稅0.03%及個人所得稅均由冷犁、蔣佳文和黃軍自行繳納。（略）并未舉示證明其已代為繳納上述稅金的證據(jù)，（略）該辯解意見不予采信。
綜上，（略）應(yīng)當(dāng)支付給冷犁、蔣佳文和黃軍的工程款為（略）（略）（（略）+（略）元-（略）元），（略）支付的工程款為（略）（略）。（略）（略）（略）范圍內(nèi)，對冷犁、蔣佳文和黃軍承擔(dān)給付責(zé)任。
關(guān)于逾期付款利息如何確定的問題
根據(jù)最高人民法院（2016）最高法民終750號民事裁定書對本案作出的認(rèn)定，冷犁、（略）主張支付工程款系基于《建工解釋》第二十六條之特別規(guī)定，（略）工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人冷犁、蔣佳文和黃軍負(fù)有支付責(zé)任。（略）與冷犁、蔣佳文和黃軍并無直接的合同關(guān)系，本不負(fù)有直接向冷犁、蔣佳文和黃軍支付工程款的義務(wù)，且上述司法解釋僅規(guī)定發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)支付責(zé)任，而未規(guī)定應(yīng)當(dāng)向?qū)嶋H施工人支付利息。因此，冷犁、（略）向其支付工程款利息于法無據(jù)，一審法院對此不予支持。案件索引
INDEXES最高人民法院[《冷犁、蔣佳文等建設(shè)工程施工合同糾紛民事二審民事判決書》，（2021）最高法民終985號，2022年03月09日；審判人員：郎貴梅王朝輝劉麗芳]
類案參考
REFERENCE裁判要點(diǎn)1：借用資質(zhì)的掛靠人屬于實(shí)際施工人，就其施工工程對發(fā)包人享有工程款給付請求權(quán)，其具備提起本案訴訟的主體資格。
最高法院在（2021）最高法民申6481號案中認(rèn)為：“（略）的資質(zhì)承包案涉工程，（略）之間為掛靠關(guān)系。單德本作為案涉工程的實(shí)際施工人，就其施工工程對管委會享有工程款給付請求權(quán)，其具備提起本案訴訟的主體資格?！?br />裁判要點(diǎn)2：借用資質(zhì)的實(shí)際施工人，可以直接向發(fā)包人主張工程款
最高法院在（2021）最高法民申2015號案中認(rèn)為：“結(jié)合在案證據(jù)及案涉各方的陳述，（略）與張德銀、錢韞豪之間系借用資質(zhì)關(guān)系，（略）簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，張德銀系涉案工程的實(shí)際施工人，（略）主張工程款，符合案情實(shí)際，并無不當(dāng)?！?br />裁判要點(diǎn)3：借用資質(zhì)的實(shí)際施工人，可以依照《建工司法解釋》的規(guī)定直接向發(fā)包人主張工程款
黑龍江高院一審在（2017）黑民初208號案中認(rèn)為：“（略）名義與其簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，（略）資質(zhì)與其簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該公司明知并認(rèn)可李永虎作為案涉工程的實(shí)際施工人身份，（略）與李永虎之間已經(jīng)形成事實(shí)上的施工合同關(guān)系?！妒┕ず贤忉尅返诙l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！币虬干婀こ桃呀?jīng)竣工驗(yàn)收合格，（略）給付工程款，具有事實(shí)和法律依據(jù)。本案中，（略）資質(zhì)，該公司并非案涉工程的權(quán)利主體，亦未實(shí)際參與案涉工程的施工，（略）的訴訟請求，（略）給付工程款，缺乏事實(shí)依據(jù)?！?br />最高法院二審在（2020）最高法民終1321號案中認(rèn)為：“關(guān)于哪一方當(dāng)事人有權(quán)主張涉案工程款問題。本案中，（略）簽訂涉案建設(shè)工程施工合同，系涉案建設(shè)工程施工合同的實(shí)際施工人，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第二十四條有關(guān)“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，（略）支付欠付的建設(shè)工程價款。（略）對此不僅不持異議，而且在庭審中明確表示應(yīng)向李永虎支付工程價款，（略）承擔(dān)責(zé)任的情況下，其提出的上訴請求缺乏訴的利益，本院予以駁回。”
（略）】

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